尽管法治要求国家以非人格化方式对待公民，自然国家对待人们的方式却是人格化和差别化的。
与此有别,黑格尔却是从法意中来把握刑与罪之间的联结,从而突出了刑罚作为一种法律制裁手段的法格,形成了作为报应论之重要分野的法律报应论。此论导源于信仰主义说教,尤以基督教信条为渊源。
在这一看法中,着重点由我们对罪犯的要求转变成了罪犯的确且应该对自己作出的让其自身与社会秩序相一致的要求的问题。但是,世俗赎罪论保留了宗教赎罪论的精髓:用刑罚惩罚罪犯是为了强化罪犯的有罪感,帮助其赎罪。在中国,汉代巨儒董仲舒的诛心论可以认为是恶性论的典型代表。按照道义报应论,道德罪过应该是衡量犯罪的严重性与决定刑罚的严厉性的必然性的理论。[19]拿布雷德利的话来说,便是:刑罚只有在其是该受的之场合才成其为刑罚,[20]刑罚是通过对正确的肯定而对错误的一种否定,刑罚是刑事该当性的补语。
苯对黑格尔式的法律报应论作了如下归纳:基本上,报应从一种一致的社会模式开始运作,按这一模式,社会通过法律或者通过一种规则体系而正在正确行动。②改造罪犯以犯罪人认罪为前提,而且,如果犯罪人在认罪的基础上形成了赎罪心理,对其的改造也就容易得多。所有刑罚理论都必须从出自黑格尔的这样一个基本观点开始运作,即犯罪或者违犯规则是错误的,因为对此持异议便是要允许犯罪是正当的。
其基本逻辑是:其一,有罪之人死后将入地狱;其二,只有受苦才能赎回有罪者的罪恶;其三,刑罚可给人造成痛苦;其四,给犯罪人以刑罚惩罚是为了帮助其赎罪,以免其死后被打入地狱。这是法律报应论者所回避了的问题。其次,它又十分强调过错与道德之间的联系。基督教成为罗马国教后,神学家奥古斯丁将人类的丑恶与苦难归因于作为人类始祖的亚当与夏娃所犯的偷食禁果之罪,认为人类继承了始祖的罪,而代代相传,因此,人生而有罪。
上帝大慈大悲,为拯救人类而指派其子耶稣降临人世。两者均忽视乃至无视刑罚作为一种法律制度的内在个性。
仅仅回答刑罚应该如何适用才是正当的,而不回答刑罚作为一种社会设施的存在为什么是正当的,或者仅仅就此回答说刑罚的存在是强化道德规范的要求,很难说是对刑罚的正当根据的完整说明。在某些情况下,法律可能与道德相等同,但在其它情况下,则并非如此。他认为,恶的意志是人之所以犯罪的根本动因,唯有坏的意志是还没有被其他意志所恶化,而本身就是恶的意志才是第一恶的意志。关于法律是否很好地设计的,我在所不问… …这些问题无一与一种具体的刑罚是否正当相关,这是我的立论的核心。
世俗刑罚思想中的立功赎罪思想分明地导源于宗教赎罪论。至少,面对如下异议,康德与布雷德利们很难说不会束手无策。作为一个学术活体,报应论不但有着作为其生命的证明的不同形态的交替,①而且有着作为其生命之泉的不同理念的更迭。② 二、道义报应:从恶性到罪过 如果说神意报应论是将刑罚的根据置于天上,那么,让刑罚的根据最先回到人间的便是道义报应论,即从犯罪的道德恶性中寻找刑罚之存在与适用才应负道义责任,才能受到道德谴责;其二,惩罚是谴责道德罪过的手段;其三,犯罪是有罪过的行为;其四,刑罚是谴责犯罪的手段,其五,因此,犯罪之所以应受刑罚惩罚,归根结底是因为其应受道德谴责,刑罚之所以应该惩罚犯罪,归根结底是因为其是谴责犯罪的手段。
身体健全,财产保护,家庭秩序,国家存立,寺院存续,莫非神明秩序之基础,有破坏秩序之犯罪人,命令俗界之权力代表者(即国家),加之以刑罚,是即国家刑罚权之所由来也。[18]的确,康德与布雷德利的报应论之所以被称之为道义报应论,正在于他们不只是将犯罪与刑罚之间的关系视为一种法律上的因果关系,而且还将其视为一种道德上的因果关系。
其次,黑格尔的法律报应论是以假定既存刑法规范的正当性为前提的,这一假定也许只是黑格尔凡是既存的都是合理的这一著名的哲学命题的一种具体适用。[34]然而,假如作为刑罚之规制者的法律是不正当的,再假如作为法律之制定者的国家是不正当的,依据法律而施加的刑罚的正当性从何而来?没有正当的前提,哪来的正当的结论?针对麦波特为法律报应论所作的辩护,即只要是基于违法而施加的刑罚便都是正当的刑罚,苯驳诘道,然而,我们是在谈论谁之报应?如果在麦波特看来,质问公民资格、政府或者法律的性质,无关紧要,那么,他从何寻找服从规则的正当根据?我不认为,除了在这样的主张之中,他在任何场合找到了正当根据:法律便是法律,规则便是规则。
在西方,个别预防论中曾经有过的康复论(rehabilitation)认为,改造犯罪人是为了其自身好,而不只是为了社会好。一方面,恶性并非犯罪的严重性的唯一体现,在恶性之外,客观损害也构成犯罪的严重性的重要衡量标准,仅以恶性作为刑罚的决定因素,未免片面。当然,随着康德的同害报复论退出历史的舞台,在布雷德利等的当代道义报应论中,这一悖论已不复存在。英国学者波塞恩奎特针对道义报应论的下一质疑虽然有失绝对,但不能不引起我们的深思:国家既对道德罪过一无所知,又无任何把握它的途径,而且,惩罚无法与不可知的因素相适应。[9] 诚如帕克所言,宗教赎罪论对世俗刑罚思想有着重大影响。相同的理念衍生不同的报应论,不同的理念共哺着同一报应论,使得本已扑朔的报应论增添了许多迷离。
美国学者帕克对赎罪论是这样介述的:报应论的另一主要形式是只有通过承受刑罚之苦罪犯才能赎回罪孽(sin)。[12]而人之所以犯罪,是受了主观恶性的支配。
在基督教中,原祖原罪、基督救赎与灵魂不灭是三大基本信条。④ 注释: ①就此,笔者以《从复仇到该当———报应刑的生命路程》[西安.法律科学.2000.(2)]为题另文作了专门研究。
通过受苦而赎罪历经各个年代一直是宗教思想中的一个重要主题,而且,它在关于世俗刑罚的思想中无疑同样扮演着一个重要角色。但是,当我们追问刑法为什么要规定刑罚时,我们便很难为黑格尔式的答案即刑罚是恢复法律秩序所必要的而满足。
黑格尔的法律报应论从法律自身为刑罚寻找立身的根据,不但与道义报应论一样避免了神意报应论的虚幻,而且摆脱了道义报应论对法律与道德的脱节无法解释的困境替天行罚论在中外远古法律文本中俯拾即是。[31]将被黑格尔高度抽象化的这种否定之否定的法律报应论通俗化,我们可以看出其内在的逻辑:其一,犯罪因为违反法律而侵犯了法律秩序;其二,刑罚作为制裁犯罪的手段之施加于犯罪人使被犯罪所违犯的法律得到强化;其三,以法律被强化为中介,被犯罪所侵犯的法律秩序得到恢复。③自然犯罪即因为本身是一种恶而被规定为犯罪,法定犯罪是本身并非一种道德上的恶但因为法律将其规定为犯罪而成了一种道德上的恶。
尤其是将应受谴责性作为刑罚的发动的前提,更是为个人罪过责任制度的确立,防止刑及无辜与无责,奠定了牢固的理论基础。因为一方面,法律是一种活生生的社会现象,从中解释刑罚的根据,既不用借助超人的神意,也不用诉诸虚构的地狱,所得出的结论不至于失之虚无缥缈;另一方面,刑罚是一种法律制度,从法律本身中寻找刑罚的根据,只不过是就法律而谈法律,不涉及法律与道德的关系,不生基于道德与法律的差异而从道德的角度无法解释法律的问题。
[12]而人之所以犯罪,是受了主观恶性的支配。在西方,个别预防论中曾经有过的康复论(rehabilitation)认为,改造犯罪人是为了其自身好,而不只是为了社会好。
其代表人是前文所提到的神学家奥古斯丁。因此,人为免死后进入地狱,不但要为善避恶,而且,一旦为恶,便应该象基督一样,以苦赎罪。
因此,我们在为黑格尔的法律报应论强调法律至上、维护法律的神圣喝彩的同时,也不得不对其给恶罚亦罚论所留有的余地有一清醒的认识,当然,我们更不应该忘却希特勒之流的种族灭绝、株连无辜之类的恶罚所造成的恶果。首先,正如哈格所指出的一样,刑罚的一般正当目的是一回事,刑罚之具体适用于谁与如何适用又是一回事。到康德那里,恶性论经提炼、扬弃,演变成了近代意义上的道义报应论,而英国学者布雷德利又在康德的基础上将道义报应论发扬光大,成为了道义报应论在现代的代言人。《圣经.出埃及记》记述了刑罚连同法律受之于神的经过:莫西带领在埃及为奴的犹太人迁回迦南,在西奈山上接受了上帝写有十诫的两块石板,其中分明规定了不可杀人等初始的刑罚条款。
在缺乏这样的把握即这种有罪感与对它的要求相符的情况下,我们通过提供对有罪的一种外在的表达而帮助强化它。[23]也就是说,责任意味着行为人的控制能力,其所应负的责任以其控制能力的有无为转移,有控制能力者在道德上应对其行为负责,因而在犯错之后应受惩罚。
在西方,恶性论自苏格拉底以来便一直存在,而且成为主宰刑罚的正当性的一种重要学说。在某些情况下,法律可能与道德相等同,但在其它情况下,则并非如此。
对于赎罪论,帕克大有不屑一顾之意:在关于刑罚的根据的理论中毫无用场,因为它表达的只是信条,无法证实,显系一派胡言。英国学者波塞恩奎特针对道义报应论的下一质疑虽然有失绝对,但不能不引起我们的深思:国家既对道德罪过一无所知,又无任何把握它的途径,而且,惩罚无法与不可知的因素相适应。
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